Vol.1-Art.4_-6067-Aguelo-Navarro

Recibido | Received: 04/05/2017
Aprobado | Approved: 17/06/2017
Publicado | Published: 21/06/2017

Cómo citar: Aguelo-Navarro, P. & Granero-Sánchez, H. V. (2017). Los muros fronterizos desde la perspectiva jurídica del ius migrandi. MODULEMA. Revista Científica sobre Diversidad Cultural, 1, 61-94. http://dx.doi.org/10.30827/modulema.v1i0.6067

El trabajo repasa el significado actual de la frontera en el marco de una creciente globalización. La existencia de las fronteras, que se justifica hoy por la función del estado nacional de la salvaguarda de la seguridad exterior e interior y del orden público, debe examinarse a la vista de esa creciente globalización y el amplio desarrollo de los movimientos transnacionales. Los autores hacen un extenso repaso de lo que denominan “globalización amurallada” y exponen su criterio de que las fronteras han de ser mecanismos de control que constituyan vías de acceso para todas las personas, pero no murallas que lo impidan. A juicio de los autores, los muros violan las normas sobre buena vecindad y la obligación de cooperar entre los Estados y proponen que es preciso el resurgimiento y recuperación del “ius migrandi” como derecho humano de carácter universal, que debe ser reconocido por todos los Estados, en su cuádruple vertiente de derecho a no migrar, derecho a migrar, derecho a establecerse pacíficamente, y derecho a retornar.

This paper reviews the current meaning of the border in the context of an increasing globalization. The existence of frontiers, which today is justified by the role of the national state in safeguarding of the external and internal security, and public order, must be examined in the light of this growing globalization and the broad development of transnational movements. The authors make an extensive review of what they call “walled globalization” and state their view that borders must be control mechanisms that constitute access routes for everybody, but not walls that prevent it. According to the authors, the walls violate the rules on neighbourliness and the obligation to cooperate among the States, and they propose that it is necessary the revival and recovery of the “ius migrandi” as human right of universal character, which must be recognized by all the States, in their fourfold aspect of the right not to migrate, the right to migrate, the right to settle peacefully, and the right to return.

EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN NECESITAMOS FRONTERAS DE CONTROL QUE SEAN VÍAS DE ACCESO PARA LAS PERSONAS, PERO NO FRONTERAS AMURALLADAS QUE LO IMPIDAN.

Si el s. XVIII fue considerado el “siglo de las luces”¹, el siglo XXI puede llegar a considerarse “el SIGLO DE LOS MUROS FRONTERIZOS”.

De la existencia de las fronteras, también de la fronteras físicas, se tiene noticias desde la antigüedad (así, las fronteras o limes del Imperio Romano que alcanzaban los 5.000 km.; la Muralla China, que llegó a tener 7.300 km.; o el Muro de Adriano, de más de 100 km. en Britania), aunque su concepto y finalidad han variado a lo largo del tiempo.

El objetivo de estas limes amuralladas todavía hoy no está unánimemente claro: ¿proteger un régimen asediado por los bárbaros, o simplemente marcar el límite físico del Imperio? (Curry, 2012). A pesar de los interrogantes históricos, en la actualidad puede afirmarse que estos muros y murallas se construían principalmente para detener el paso de grupos invasores armados o ejércitos.

En la Edad Media, el amurallamiento se centró principalmente en las ciudades o rodeando castillos. Con unanimidad se señala que sus funciones fueron: defensivas, como demostración de fuerza e independencia política; jurídicas, orientadas a separar a los proscritos extramuros; fiscales; incluso, como límites físico-ornamentales.

Con el surgimiento del Estado en sentido moderno, aparece el concepto de frontera-línea o límite fronterizo y las primeras delimitaciones en sentido jurídico.

Las teorías que explican la frontera son varias. En la actualidad se entiende por frontera la línea jurídica que marca el límite del territorio de un Estado y lo separa bien del territorio de otro Estado, bien de un espacio internacional; en otras palabras, la frontera es el conjunto de los límites que circunscriben el espacio colocado bajo la soberanía de un Estado concreto. En esa línea jurídica, que no siempre tiene una delimitación material artificial, debe detenerse el poder efectivo del Estado.

Por ello todas las fronteras (que no son solamente terrestres, sino que también se hallan en el espacio aéreo y en el espacio marítimo) son límites arbitrarios fijados por los Estados, nacidos de las relaciones de poder de los Estados a lo largo del tiempo. Blake (1998) cifró en 315 los límites territoriales en el mundo, de los cuáles 16% están bajo una u otra forma de disputa. Más recientemente, López Martín (2005), cuantifica en 45 los conflictos territoriales que están pendientes repartidos por los cinco continentes.

Conviene además no olvidar el concepto de “zona fronteriza” o “borderlands”: Se trata de zonas en las cuales coinciden dos o más fronteras internacionales y donde, a pesar de estar conformadas por partes de distintos Estados, se produce un intenso intercambio entre sus habitantes y “se generan fenómenos de interpenetración cultural y hasta es posible que se creen vínculos familiares” (Musso, 2012, p. 129), que vienen a desmentir la diferenciación que se pretende imponer con las fronteras. En otras palabras: en las zonas fronterizas aunque se produce la discontinuidad política por el trazado de la frontera, puede apreciarse la continuidad humana, social, económica y cultural, que se mantiene más allá de la artificiosidad de las fronteras².

En la actualidad la función jurídica de la frontera no es la de separar dos o más territorios sino esencialmente la de delimitar dos o más soberanías o ámbitos de competencias de Estados.

Una característica básica de las fronteras es la estabilidad; se fijan para ser estables, para evitar problemas en las relaciones entre Estados. A pesar de la estabilidad, ello no significa que dos Estados no puedan de común acuerdo modificar una frontera; pueden hacerlo mediante el consentimiento mutuo libremente expresado.

Para algunos autores, el concepto de fronteras ofrecido en el apartado anterior, entendiendo las mismas como límites del ejercicio de la soberanía entre Estados (así Held, 1997; Ohmae, 1997; Negri & Hardt, 2001), no deja de ser algo del pasado en estos tiempos de globalización, en los que el incremento de los flujos comerciales, económicos y financieros parece que nos conducen al fin del Estado-nación en el que las fronteras dejarían de tener sentido; aunque al mismo tiempo para otros también asistimos a la reafirmación de las fronteras como instrumento de preservación frente al “descomunal desplazamiento de la población de la periferia al centro” (Rodríguez, 2002), “al fin de la tolerancia” (Theil, 2006) y a la construcción de muros para no dejar entrar (Restivo, 2006).

Lo cierto es que, en la actualidad, lo que existe es una globalización para los flujos comerciales, económicos y financieros, aunque para las personas que deseen ejercer su derecho a migrar, a circular libremente por el planeta, a entrar en el territorio de un Estado y a salir de él, puede hablarse de una globalización amurallada, porque su derecho a la libre circulación se ve dificultada por un elevado número de trabas burócráticas³ e incluso por la creciente construcción de murallas erigidas en la mayor parte de los casos en las fronteras interestatales. También, en previsión de migraciones internas y con la finalidad de impedirlas, se construyen este tipo de dificultades, en el interior de un mismo Estado.

En la práctica, las fronteras internacionales, por su fácil porosidad, muchas veces aparecen como simples fronteras administrativas internas pero no por ello resultan menos reales y, a veces, hasta inexpugnables, cuando los Estados deciden amurallarlas, tal y como en la antigüedad lo hicieron los Imperios Romano o Chino. Bajo la invocación de una supuesta “seguridad” amenazada, se construyen más y más kilómetros de todo tipo de muros terrestres, marinos y en los últimos tiempos incluso también espaciales.

Una pregunta se impone: ¿Cómo resolvemos la enorme contradicción existente entre una pretendida globalización y la cada día más frecuente construcción de murallas?

Puede afirmarse sin temor a equivocación que la caída del muro de Berlín el 9 de Noviembre de 1989, preludio de la desaparición de la Unión Soviética y último reducto del durante tanto tiempo terrible e impenetrable Telón de Acero⁴ (aun cuando en aquellos instantes era ya bastante poroso), no sirvió de ejemplo para otras zonas del planeta; desde luego despertó enormes ilusiones, que ahora debemos calificar en gran parte como vanas⁵. Tan vanas y efímeras que la mayoría de los muros existentes se han construido tras dicha caída y su construcción se acelera. Señalaba Migreurop (2009, citado por la Asociación pro derecho humanos de Andalucía) que “de un total de más de 40.000 kms de fronteras cerradas -de las cuales casi 18.000 kms « amuralladas »-, muchas lo han sido después de 1989”.

Cuando un gobierno decide crear una muralla, suele aducir los más peregrinos argumentos; es cierto que no todas las murallas tienen una finalidad antimigratoria, pero esta finalidad sobresale en la mayoría de los casos y suele ir unida a la obsesión por la seguridad. Seguridad difícilmente defendida por muros, como prueban de modo fehaciente los atentados terroristas del 11 de Septiembre de 2001, o los más recientes de Madrid en 11.03.2004, en París en 13.11.2015, en Niza en 14.07.2016, y en Alemania en 19.12.2016.

“Los muros resucitan una política excluyente, una política de rechazo y discriminación que creíamos terminada con el final de la guerra fría”, dejó dicho Luis Alfonso de Alba, diplomático mexicano y que entre el 19.06.2006 al 18.06.2007 fue el primer presidente del Consejo de Derechos Humanos de la ONU. “Son”, añade, “una medida radical y absurda en un mundo que pretende ser cada vez más abierto y más global”⁶ (Profesor de ESO, 2007).

Desde las esferas políticas se coincide en la radicalidad de la medida y en lo contradictorio que resulta en un mundo globalizado, si bien arguyen sin mayor argumentación que constituyen “medidas efectivas”, aunque no responden a las dos siguientes preguntas:

De la epidemia de la “murallitis” no se salva ningún Continente: en todos existen Estados que alzan murallas con la finalidad de que cesen los flujos migratorios. Veamos los muros construidos o en construcción. Ordenados por continentes, iremos numerándolos con el fin de calibrar mejor la situación actual de este planeta amurallado.

Si abordamos la cuestión por continentes, podremos observar que ninguno de ellos se libra de esta parcelación física del planeta⁷.

Por su actualidad, destacamos la construcción del muro antiinmigración por los EEUU comenzado en 1991, y el anuncio de la actual administración Trump de realizar el total amurallamiento de la frontera con México, que una vez finalizado alcanzará más de 1.200 km. El muro construido implica una clara militarización de la frontera con México⁸ y una evidente criminalización de los extranjeros en situación irregular. Resulta curioso que esta actitud xenófoba la mantenga la población de un Estado que mayoritariamente procede de la inmigración.

La construcción de estos muros puede ser considerada en algunos ámbitos como una acción destinada al fracaso, al menos a medio plazo. Desde luego no logran detener el fenómeno migratorio ni garantizan la seguridad, porque no ha atajado sus causas profundas sino solamente sus manifestaciones externas.

Por el contrario ha tenido y tiene inmediatos y perniciosos efectos secundarios: en primer lugar, constituye un espectacular estímulo a la industria de falsificación de documentos de identidad; en segundo lugar, ha impulsado la excavación de decenas, cientos de túneles bajo las murallas; finalmente no ha detenido la corriente migratoria ni ha descendido el número de fallecidos en su intento de cruzar las fronteras.

El análisis que se ofrece en los párrafos anteriores es plenamente trasladable a las concertinas de Ceuta y Melilla: a su inutilidad manifiesta (ya que es evidente que no evitan los flujos migratorios), debe unirse tanto su (es evidente que ni deseada ni buscada pero que aparece) contribución al papel de las mafias “pasadoras” de fronteras, como su responsabilidad (siquiera sea pasiva) en las lesiones y muertes que se producen en los intentos de llegada a territorio español.

LOS MUROS VIOLAN LAS NORMAS SOBRE BUENA VECINDAD Y LA OBLIGACIÓN DE COOPERAR ENTRE LOS ESTADOS

A través de los muros, los Estados pretenden un reforzamiento frente al exterior y en el mismo interior, porque suponen una afirmación de su identidad. Desde el punto de vista de las personas, los muros esconden altas dosis de nacionalismo, ocultan en definitiva lo más perverso de la dialéctica ellos-nosotros. Dialéctica además agravada por la diferenciación entre los extranjeros “deseados” (a los cuales no se les exigen apenas requisitos) y los “no deseados” (a los que se les imponen toda clase de dificultades).

En cuanto a la construcción material, suele afirmarse que, como en la mayoría de los casos los muros se levantan en el territorio del Estado que decide elevarlos, en sentido jurídico estricto no violan el Derecho Internacional Público.

Pero, para lograr la perspectiva jurídica adecuada, habremos de situarnos en las relaciones de vecindad entre Estados; según la sentencia arbitral de 1986, dictada en el asunto relativo a la pesca con red en el Golfo de San Lorenzo, entre Canadá y Francia,

si el concepto de “vecindad” se utiliza generalmente para designar una situación de proximidad geográfica, se utiliza más específicamente en el lenguaje jurídico para calificar situaciones de proximidad que, salvo que engendren fricciones continuas, apelan a una colaboración continuada en beneficio de los nacionales o de los servicios públicos de dos o más Estados cuyas actividades se interpenetran en un mismo espacio geográfico. Tenemos el ejemplo de la utilización de las aguas de una misma cuenca fluvial, de la prevención de la contaminación, del régimen de los trabajadores fronterizos o de ciertas zonas aduaneras. (U.N., 1990, pp. 225).

Por tanto, la elevación de un muro frente a otro Estado inicialmente está violando la obligación de un Estado de utilizar su territorio de manera que no dañe al vecino. La cuestión se enmarca en la obligación de cooperar que tienen los Estados en virtud de la Carta de la ONU (arts. 1, 3º, y 56, sobre todo), completada por la Resolución 2625 (XXV), que contiene la Declaración sobre los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados, de conformidad con la Carta. En otras palabras, la competencia de un Estado sobre su territorio ha de calificarse como discrecional, pero no como arbitraria y la construcción de muros bien puede calificarse como medida arbitraria.

Sin duda este principio u obligación de cooperar entre los Estados tiene especial fuerza en las zonas fronterizas. Como escribe Abou-El-Wafa (2010), “este principio asegura asimismo el interés de los particulares que viven en la zona fronteriza. En realidad, la existencia y el significado de los intereses humanos en la línea fronteriza persisten a ambas partes de la frontera” (p. 181).

En el s. XX, sobre todo, un importante sector doctrinal ha pensado en las fronteras como zonas de cooperación o lugares donde, si se mantienen relaciones de buena vecindad, se intensifica esa cooperación, pues muchas veces la división fronteriza divide a un mismo pueblo; en otros términos, en numerosas ocasiones en las fronteras se produce la discontinuidad política mientras se mantiene la continuidad humana.

En la sentencia dictada sobre el fondo, el 12 de Octubre de 2002, por el Tribunal Internacional de Justicia en la diferencia de la frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria, se observa:

El Tribunal constata además que la ejecución de la presente sentencia dará a las partes una ocasión privilegiada de cooperación en interés de las poblaciones afectadas con el fin de que éstas puedan continuar beneficiándose de los servicios escolares y de sanidad comparables a los que disfrutan actualmente”. (Tribunal Internacional de Justicia, 2002, pár 316)

En esta misma sentencia puede leerse que, si una ciudad situada en la frontera se ha extendido en territorio de otro Estado, corresponde a ambos Estados “encontrar una solución a los problemas que de ello se deriven, con el fin de asegurar los derechos e intereses de la población local” (Tribunal Internacional de Justicia, 2002, pár. 107 y pár. 123).

Hay que destacar que la sentencia identifica a las poblaciones afectadas como las beneficiarias últimas de esta obligación de cooperación, justificándola en cierta medida. La obligación de cooperación debe aplicarse efectivamente “en interés de las poblaciones”, “con el fin de asegurar sus derechos e intereses”… (D´Argent, 2002, p. 320)

Este interés de las poblaciones fronterizas que de ningún modo respeta la construcción de muros y vallas.

De ello ha de concluirse que, al dificultar la libre circulación de las personas, al impedir el comercio internacional, al separar poblaciones a veces de la misma cultura y la misma etnia, los muros constituyen sin duda hechos jurídicamente inadmisibles en la actual sociedad internacional; hechos que podríamos calificar como inamistosos y contrarios a las buenas relaciones que exige la vecindad internacional. Además, si esa construcción provoca daños concretos, que se puedan probar ante un tribunal, desde luego los Estados constructores pueden incurrir en responsabilidad interna o internacional.

Pero hay que precisar que cabe una excepción: los casos de legítima defensa, que siempre exigen ataque previo (no cabe la denominada “legítima defensa preventiva”, pura agresión sin disfraz alguno). En este sentido, la construcción de los muros de Kuwait con Irak no violó las normas internacionales de buena vecindad.

Hemos señalado con anterioridad que los muros violan la obligación de cooperación que los Estados deben mantener entre sí, según la Carta de las NNUU y según la Declaración sobre los Principios (Resolución 2625 (XXV). Conviene recordar ahora otros aspectos; porque los muros provocan daño a las personas, separan, dividen, segregan …

Mayor Zaragoza escribía en 2005⁹, a propósito de las vallas de Ceuta y Melilla:

Las vallas sólo permiten una contención puntual. Después, aún las más altas y fuertes se vuelven permeables y, un día, desaparecen. O bien, súbitamente, los ciudadanos las destruyen. La Muralla China, el Telón de Acero, el Muro de Berlín, de Israel ... Lo ideal, siempre, es actuar con tal capacidad de anticipación –facultad distintiva de la especie humana– que sean innecesarias. Pero, en cualquier caso, debemos ir de inmediato a las raíces de los problemas, a conocer por qué, a riesgo de su propia vida con frecuencia, se saltan vallas y se derriban muros.

En 2009 el Informe sobre Desarrollo Humano, publicado por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), se titulaba “Superando barreras: Movilidad y desarrollo humanos”. El Informe concluía afirmando:

La movilidad al interior de un país y en el extranjero puede traer beneficios de desarrollo humano considerables como resultado de las reformas a las políticas e instituciones administrativas que sugerimos. Para avanzar en esta agenda, se necesita liderazgo comprometido, procesos de consulta entre los interesados y campañas audaces para cambiar la opinión pública y así promover debates y discusiones sobre las políticas pertinentes. (PNUD, 2009, p. 126)

Una característica básica de las fronteras es su afán de estabilidad; se delimitan y se demarcan para ser estables, para evitar problemas entre los Estados vecinos. Por eso, según el art. 62.2º de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, un cambio fundamental en las circunstancias existentes en el momento de celebración de un tratado “no podrá alegarse para dar por terminado un tratado o retirarse de él … si el tratado establece una frontera” (U.N., 1969).

Pero no debemos confundir estabilidad con inamovilidad o intangibilidad, como demuestra la evolución europea en los últimos veinte años con la disolución de diversos Estados. Por otro lado, hemos de evitar la confusión porque, mediante acuerdo entre los Estados fronterizos, puede modificarse el trazado de las fronteras.

La existencia de muros en el pasado, sobre todo durante la Guerra Fría, podía tener un significado de estabilidad, por lo menos a los ojos de sus constructores. Pero hoy, como escribe Ortega (2006), el significado de los muros ha variado, se ha invertido, porque “los muros de la guerra fría eran para no dejar salir. Los de la globalización son para no dejar entrar. Claro que lo que sí necesita la globalización es algún tipo de puertas para entrar y salir”.

En la realidad actual, junto a los muros o murallas físicas, podemos constatar con facilidad que se levantan otras barreras no más beneficiosas, incluso más perjudiciales. Numerosos Estados europeos utilizan ya metodologías eugénicas y test ADN para seleccionar la inmigración, para dificultar o incluso impedir el derecho humano a la reagrupación familiar, a la vida familiar en suma.

Dada su enorme proliferación, cabe plantearse con Kourliandsky (2010) qué simbolizan las nuevas murallas que tan afanosamente erigen muchos Estados a comienzos del s. XXI;

¿materializan una nueva separación fundamental, tanto ideológica como política y social, entre dos mundos? En la medida en que se construyeron o se van construyendo después del atentado del 11 de septiembre de 2001, ¿podemos establecer un lazo racional entre el atentado y estos muros nuevos? (Kourliandsky, 2010, pár. 6).

Desde luego no concretan o no materializan una nueva separación ideológica ni social; el hundimiento de la Unión Soviética y la globalización imponen su uniformidad. Tampoco significan más seguridad para el Estado amurallado (el 11 de Septiembre de 2001 la seguridad no estuvo garantizada ni siquiera para el Pentágono).

Vistos así, esos muros son el perfecto paradigma de lo que la humanidad no quiere ni oír mencionar, o sea la igualdad. Con la excepción del frío terrorismo fundamentalista, siempre se trata de proteger esos continentes, países, comunidades, barrios, o familias que “poseen más” contra los que “poseen menos”. (pár. 17)

Podemos afirmar con Brown (2009, pp. 178-181), que los muros están animados por unos fantasmas, que son:

Scelle, el gran internacionalista francés, hablaba en 1958 de la “obsesión por el territorio”; llegaba a la siguiente conclusión:

El conjunto del planeta, haya sido apropiado por poblaciones sedentarias mediante un acto instintivo o permanezca para uso de la humanidad gracias a los progresos de la civilización y del Derecho, se compone de los mismos elementos y forma un todo indivisible; es ir contra el progreso y la paz, que se identifica con él, hipnotizarse en el territorio estatal y la soberanía territorial, hasta hacer de ellos la preocupación obsesionante y apasionada de los gobiernos y las energías nacionales. (p. 361)

No es fácil adivinar las reflexiones que la actual fiebre de construcción de muros por doquier suscitaría a Scelle, pero no parece que tuvieran un sentido muy positivo.

Este planeta amurallado, esta globalización amurallada, ciertos fenómenos de aislamiento en el interior de algunos Estados, ¿no son signos de que estamos entrando en una nueva EDAD MEDIA, donde la fortaleza física, la ciudadela, la defensa individual, el individualismo descarnado priman sobre la libre circulación de las personas?

La contraposición entre globalización y muros, o entre modernidad y retrogradación, parece clara. La misma Brown escribe:

Estos muros que proliferan hoy, a comienzos del siglo XXI, extrañan por su aspecto masivo, obstinadamente material. Son como vestigios premodernos en una modernidad tardía en la cual el poder funciona en red, en forma virtual, microfísica, líquida, y en la cual va creciendo la interdependencia, incluso la hibridación, de los pueblos. (Brown, 2009)

En todo caso, los muros violan las obligaciones de cooperación y de buena vecindad, segregan, discriminan, impiden la comunicación, separan, dividen, dificultan la convivencia, desconfían del otro, muchas veces sometido a toda clase de sospechas. Además no logran detener el fenómeno migratorio ni garantizan la seguridad.

Esta fiebre constructora de murallas físicas (y no solamente de ese tipo) conduce a formular tres preguntas:

EL IUS MIGRANDI, EN SU FACETA DE DERECHO DE ACCESO DE LAS PERSONAS AL TERRITORIO DE CUALQUIER ESTADO, Y EL ACTUAL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Avanzando en el análisis de la relación contradictoria existente entre fronteras, amuralladas o no, y globalización, la cuestión básica radica en si el paso de esos límites territoriales debe ser libre para todas las personas, incluso para las que no sean nacionales del Estado territorial, y/o si éste puede impedir la entrada en su territorio a los extranjeros en cualquier circunstancia.

La práctica de la generalidad de los Estados es la de considerar que la regulación del acceso a su territorio por los extranjeros es una cuestión de soberanía y que, por tanto, los nacionales de terceros Estados no tienen derecho de acceso en ningún caso, y que sólo le será permitido si el propio Estado lo consiente¹⁰.

Sin embargo, examinar hoy el complejo fenómeno de las migraciones internacionales en un mundo fuertemente globalizado desde la perspectiva jurídica exige, a nuestro entender, no solo profundizar directamente en el Derecho Internacional Público, y más concretamente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIH), sino al mismo tiempo reflexionar acerca de su conexión con el necesario resurgimiento de un “novísimo” Derecho de la persona en movimiento transnacional o “novísimo ius migrandi” que debemos tratar de recuperar en medio de fuertes intentos, desde importantes e influyentes sectores económicos y sociopolíticos, de negarlo y devolverlo a los anales de la historia.

En la construcción del “ius migrandi” una cuestión esencial es el control de la libertad de movimiento de las personas en un mundo globalizado, pero sin la existencia de un verdadero y completo Ius Cogens Internacional con la persona humana con subjetividad internacional activa plena (Villán Durán, 2002). En este apartado entran en juego, como hemos visto, el territorio de los Estados, las fronteras levantadas entre ellos y la realidad (aun cuando las palabras permitan deducir lo contrario) de un mundo globalizado, pero, a la vez y paradójicamente, cada día más amurallado entre los citados Estados; y no hablamos de muros mentales, sino de muros físicos que cubren importantes sectores fronterizos, vallas fronterizas de considerable altura, casi siempre con un objetivo claro: impedir la libre circulación de persona, imposibilitar en definitiva la inmigración.

El ius migrandi al que nos referimos¹¹ comprende cuatro dimensiones: el derecho a no migrar, el derecho a migrar, el derecho a establecerse pacíficamente, y el derecho a retornar (Aguelo Navarro, 2003; Aguelo Navarro & Chueca Sancho, 2004).

En cuanto al planteamiento del ius migrandi respecto del derecho a establecerse pacíficamente (en el que se integra el derecho de toda persona a entrar en el territorio de cualquier Estado) deberemos partir necesariamente desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos¹².

En este planteamiento examinamos tres cuestiones: la positivación incompleta en la Declaración Universal, la desaparición del ius migrandi en numerosos tratados internacionales de DH, y la relación con la soberanía estatal (lo que el Profesor Ángel G. Chueca vino a denominar “mito de las raíces”).

La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 dedica su art. 13 al derecho de toda persona “a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado” (ordinal 1), lo que completa precisando que “toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país” (ordinal 2).

La ambigüedad e inconcreción del texto ha dado lugar a interpretaciones muy contrapuestas y es por ello por lo que debe hablarse de una positivación incompleta del ius migrandi por la Declaración Internacional de los Derechos Humanos en la faceta de derecho a entrar en cualquier Estado.

Según algunas interpretaciones, este artículo tan solo reconoce el derecho a la libre circulación y residencia en el interior de un Estado. Otros internacionalizan el derecho y (con una interpretación favorable al principio pro-libertad) entienden que el precepto recoge el derecho a la libre circulación no restringida al interior de un Estado, sino pudiendo superar fronteras internacionales. La interpretación más amplia encuentra su apoyo en el hecho de que en la definición se hable de “un Estado” y no de “su Estado” o “Estado de su nacionalidad”.

El “ius migrandi”, en su acepción más estrecha como derecho de salida (que es el que expresamente se recoge en el ordinal 2 del art. 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos), debe tener un correlativo derecho de entrada, pues en otro caso aquel quedaría sin real contenido. Difícilmente se podrá ejercitar el derecho a salir sin ostentar simultáneamente el derecho a entrar en otro territorio. De hecho muchas de las actuales regulaciones jurídicas internas también limitan de forma insoportable el derecho de salida recogido en la Declaración Universal; en ellas el viajero no podrá emprender el trayecto de salida sin antes obtener el placet del Estado territorial de llegada (Inglé, 1963; Rodríguez Rodríguez, 1974).

Pero si el derecho a salir de un Estado se halla pues afirmado inequívocamente en la Declaración Universal, no parece tan claro el derecho a entrar en el territorio de cualquier Estado.

Ciertamente, escribe Chemillier-Gendreau (1998), los trabajos preparatorios de la misma Declaración y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos revelan la voluntad persistente de algunos Estados de excluir “un derecho general de inmigración”; pero ello conduce a un resultado absurdo porque se torna imposible el ejercicio del derecho de abandonar un Estado. Sabemos, continúa la misma autora, que las reglas de interpretación de tratados (Convención de Viena de 1969, art. 32) prohíben toda interpretación que conduzca a un resultado absurdo o irrazonable; por tanto, el art. 13 de la Declaración Universal de los DH (a pesar de no ser un tratado) no puede (no debería) interpretarse de un modo absurdo o irrazonable.

Desgraciadamente los Estados de ideología liberal no aceptaron entonces ni con posterioridad el derecho de entrada como una contrapartida lógica al derecho de salida de las personas, porque la aceptación de la entrada hubiera erosionado su soberanía y ésta es la piedra angular de su sistema (Wihtol de Wenden , 2000).

En la misma línea de no reconocer expresamente el derecho de entrada a las personas en el territorio de cualquier Estado (al que, con la estatalización de la libertad de circulación de las personas, se reserva el derecho de acceso) se conducen otros Tratados Internacionales de Derechos Humanos que se ocupan de esta materia.

Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) dispone en el art. 12:

1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia.

2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio.

3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto.

4. Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio país.

En el texto de este Pacto, los Estados ya definieron el derecho de entrada de los extranjeros casi exclusivamente desde su posición territorialista; por eso se permite la libre circulación en el interior de cada Estado solamente a “las personas que se hallen legalmente“ en su territorio.

La misma dirección siguen los tratados internacionales de Derechos Humanos que establecen sistemas regionales de protección. Así lo demuestra la lectura del Protocolo adicional nº 4 a la Convención Europea de Derechos Humanos, del art. 22, 2º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (de 1969) (Olmos Giupponi, 2010) y del art. 12, 2º, de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (de 1981).

Por otro lado, alguno de los órganos regionales de protección de DH se ha pronunciado con claridad; así sucede con el Tribunal Europeo de Derechos que, al menos desde 1991, indica reiteradamente que la Convención Europea de DH

no garantiza, como tal, ningún derecho del extranjero a entrar o residir en el territorio de un Estado del cual no sea nacional (MOUSTAQUIM/BÉLGICA, 18 de Febrero 1991, párr. 43, serie A nº 193; BELGOUDI/FRANCIA, 26 de Marzo, párr. 74, serie A nº 234). Además, incumbe a los Estados partes asegurar el orden público, en particular en el ejercicio de su derecho a controlar la entrada y la permanencia de los no nacionales, según un principio de Derecho Internacional bien establecido¹³.

Todo ello no significa que los Estados puedan violar los Derechos Humanos de las personas en situación irregular. Desde luego, cuando un tratado internacional dice “todas las personas tienen derecho a…”, tal derecho se atribuye a todas las personas dependientes de la jurisdicción de un Estado, sea cual fuere su situación migratoria regular o irregular.

El ejemplo del Pacto puede servirnos además porque su órgano supremo de interpretación y de aplicación (el Comité de Derechos Humanos) ha aportado una interesante interpretación cuasijudicial a las normas del Pacto que se refieren a los extranjeros de modo directo (arts. 12 y 13) en sus Observaciones Generales nº 15 y 27.

El Comité de DH, en su Observación General nº 15 (de 1986) sobre “la situación de los extranjeros con arreglo al Pacto”, examina su art. 13. Parte de la idea según la cual los Estados partes en este tratado internacional deben garantizar los derechos en él protegidos “a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción” (párrafo 1 del artículo 2). En general, los derechos reconocidos en el Pacto son aplicables a todas las personas, independientemente de la reciprocidad, e independientemente de su nacionalidad o de que sean apátridas (pár. 1).

Aun cuando esta Observación General aborda sobre todo los derechos de los extranjeros, ya se pronuncia claramente al señalar:

El Pacto no reconoce a los extranjeros el derecho a entrar en el territorio de un Estado Parte ni de residir en él. En principio, corresponde al Estado decidir a quién ha de admitir en su territorio. Sin embargo, en determinadas circunstancias un extranjero puede acogerse a la protección del Pacto incluso respecto de cuestiones de ingreso o residencia, por ejemplo, cuando se plantean consideraciones de no discriminación, de prohibición de trato inhumano y de respeto de la vida de la familia”.

La misma Observación General señala que “una vez que un extranjero se encuentra lícitamente dentro de un territorio, su libertad de circulación en el territorio y su derecho a salir de él pueden limitarse sólo de conformidad con lo previsto en el párrafo 3 del artículo 12 (párr. 8).

Mayor trascendencia tiene todavía la Observación General nº 27 (Artículo 12.- La libertad de circulación, adoptada en 1999); en ella el Comité de Derechos Humanos interpreta los cuatro párrafos del art. 12, desde la afirmación inicial según la cual “la libertad de circulación es una condición indispensable para el libre desarrollo de la persona humana”¹⁴.

La libertad de circulación y de escoger residencia en el territorio de un Estado (párrafo 1º del art. 12 del Pacto) se atribuye a toda persona que se encuentre legalmente en dicho territorio. “En principio, los nacionales de un Estado siempre se encuentran legalmente dentro del territorio de ese Estado. La cuestión de si un extranjero se encuentra “legalmente” dentro del territorio de un Estado es una cuestión regida por el derecho interno, que puede someter a restricciones la entrada de un extranjero al territorio de un Estado, siempre que se adecuen a las obligaciones internacionales de ese Estado” (párr. 4).

Sobre la libertad de salir de cualquier país, incluso del propio (párr. 2º del art. 12 del Pacto) señala el Comité que

no puede hacerse depender de ningún fin concreto o del plazo que el individuo decida permanecer fuera del país. En consecuencia, dicha libertad incluye el viaje temporal al extranjero y la partida en caso de emigración permanente. Igualmente, el derecho de la persona a determinar el Estado de destino es parte de la garantía jurídica. (párr. 8)

Hablamos, por tanto, de la necesidad de un derecho de entrada en el territorio de otro Estado; en el Estado de la nacionalidad o en cuyo territorio se resida legalmente sin duda existe un derecho al retorno de las personas que salieron (Hannum, 1987).

Examinando las restricciones, (párrafo 3º del art. 12), el Comité de DH señala expresamente:

Son causa de especial preocupación las múltiples trabas jurídicas y burocráticas que afectan innecesariamente el pleno ejercicio de los derechos de las personas a la libre circulación, a salir de un país, incluso del propio, y a adoptar una residencia. Respecto del derecho a la circulación dentro de un país, el Comité ha criticado las disposiciones que exigen que las personas soliciten permiso para cambiar de residencia o la aprobación por las autoridades locales del lugar de destino, así como las demoras en la tramitación de dichas solicitudes por escrito. En la práctica de los Estados se encuentra una gama todavía más variada de obstáculos que hacen más difícil la salida del país, sobre todo la de sus propios nacionales. Entre esas normas y prácticas figuran la falta de acceso de los solicitantes a las autoridades competentes y la falta de información sobre los requisitos; la obligación de solicitar formularios especiales para conseguir los documentos oficiales de solicitud de pasaporte; la necesidad de certificados o declaraciones de empleadores o de familiares en apoyo de la solicitud; la descripción exacta del itinerario; la expedición de pasaportes sólo previo pago de tasas elevadas que exceden considerablemente el costo de los servicios prestados por la administración; las demoras injustificadas en la expedición de documentos de viaje… (párr. 17)

Sobre el derecho a entrar en el propio país (párrafo 4º del art. 12) el Comité observa que esa norma no diferencia entre nacionales y extranjeros; por eso señala:

Así pues, los titulares de ese derecho sólo pueden determinarse interpretando las palabras “su propio país”. El alcance de la expresión “su propio país” es más amplio que el de “país de su nacionalidad”. No se limita a la nacionalidad en el sentido formal, es decir, a la nacionalidad recibida por nacimiento o naturalización; comprende, cuando menos, a la persona que, debido a vínculos especiales o a pretensiones en relación con un país determinado, no puede ser considerada como un simple extranjero. (párr. 20)

En la misma dirección, el Comité termina su Observación General nº 27 recordando:

En ningún caso se puede privar arbitrariamente a una persona del derecho a entrar en su propio país. La referencia al concepto de arbitrariedad en este contexto tiene por objeto subrayar que se aplica a toda actuación del Estado, legislativa, administrativa o judicial; garantiza que incluso las injerencias previstas por la ley estén en consonancia con las disposiciones, los propósitos y los objetivos del Pacto, y sean, en todo caso, razonables en las circunstancias particulares. El Comité considera que hay pocas circunstancias, si es que hay alguna, en que la privación del derecho a entrar en su propio país puede ser razonable. Un Estado Parte no debe impedir arbitrariamente a una persona el regreso a su propio país por la vía de despojarla de su nacionalidad o de expulsarla a un tercer país¹⁵.

Con esta interpretación del Pacto, ¿dónde queda la esencia, el núcleo de esta libertad, incluida la libertad de salir de cualquier país, si no va acompañada del derecho de entrar en el territorio de otro Estado? ¿O acaso se sale de un país o Estado tan sólo para permanecer en espacios no sometidos a ningún Estado?

La evolución universal en esta materia no ha cambiado de dirección. Puede recordarse como ejemplo la Resolución 40/144 de la Asamblea General de la ONU, de 13 de Diciembre de 1985, que contiene la Declaración sobre los Derechos Humanos de los Individuos que no son Nacionales del país en que viven. Pues bien, su art. 2, párrafo 1º, señala expresamente:

Ninguna disposición de la presente Declaración se interpretará en el sentido de legitimar la entrada ni la presencia ilegales de un extranjero en cualquier Estado. Tampoco se interpretará ninguna disposición de la presente Declaración en el sentido de limitar el derecho de cualquier Estado a promulgar leyes y reglamentaciones relativas a la entrada de extranjeros y al plazo y las condiciones de su estancia en él o a establecer diferencias entre nacionales y extranjeros. No obstante, dichas leyes y reglamentaciones no deberán ser incompatibles con las obligaciones jurídicas internacionales de los Estados, en particular en la esfera de los derechos humanos.

Tampoco ha de olvidarse que los Estados tienen grandes posibilidades de expulsar a los extranjeros. No disponen de un poder arbitrario, pero sí de un amplio margen para ello, siempre que no violen unas normas mínimas, sobre todo las relativas a la prohibición de discriminar y el tan clásico y sin embargo tan actual principio de no devolución (non-refoulement).

Finalmente, en este apartado surge otra cuestión esencial en la materia como es la relación de este derecho de las personas de acceso de las personas al territorio de cualquier Estado con la soberanía territorial. Aparece (en otros términos) el que Chueca denomina “mito de las raíces”.

Que, además, este derecho fundamental de la persona humana a desplazarse de dondequiera y a dondequiera está por encima de cualquier presunto derecho de posesión colectiva de un territorio por una población revélalo cualquier apreciación serena y lúcida no sólo de la naturaleza de sendos derechos, sino también de las maneras de su adquisición y ejercicio. En efecto, el derecho a desplazarse y vivir donde uno quiera es un derecho inherente al hombre mismo independientemente de contingencias y accidentes del tipo que sean, al paso que el supuesto derecho a la posesión colectiva de un territorio, si es que existe, viene determinado en cada caso por miles de vicisitudes, que revelan su endeblez, precariedad y relatividad. Además, no a veces, no, sino siempre, siempre, ese supuesto derecho se ha engendrado, a lo largo de los siglos con recurso a la fuerza. (Peña, 1992, 2)

Ciertamente son las fronteras entre Estados las que materializan las dificultades impuestas al ius migrandi, al derecho a circular libremente. Cuando las fronteras se desdibujan mediante la integración (caso de la Unión Europea, por ejemplo) se admite la libre circulación dentro de ese espacio.

Las fronteras encierran soberanías, no propiedades privadas; al delimitar las competencias entre Estados, en muchos casos contribuyen a la paz entre esos Estados.

Pero, si se analiza el ius migrandi y las fronteras, surge (como señalábamos antes) el denominado “mito de las raíces” (Chueca Sancho, 2005).

EL MITO DE LAS RAÍCES sobre todo se enmarca en el pensamiento nacionalista, en la identidad de un pueblo exaltada por algunos sectores mediante tintes o coloraciones o “esencialidades” excluyentes. Dicha identidad hace afirmar a algunos su superior derecho a habitar el territorio que ese pueblo ocupa en un momento histórico concreto; la misma consideración de la identidad conduce a ver al inmigrado como un peligro para la pervivencia de ese pueblo o para la pervivencia de su cultura.

Encontramos diversas formulaciones de este mito puesto que las raíces defendidas pueden ser de diferentes tipos: históricas, lingüísticas, culturales, religiosas, raciales... Casi siempre se defiende simultáneamente la existencia de raíces de varios tipos.

En el análisis de este mito debe quedar claro que en ningún momento se cuestiona el derecho de cada pueblo a su existencia, a su patrimonio histórico, artístico y cultural, al disfrute de los recursos naturales correspondientes, etc. Estamos ante un Derecho Humano que se deduce claramente del art. 1, pár. 1º, de los dos Pactos Internacionales de Derechos Humanos¹⁶ y que todos debemos respetar.

Pero, a veces, extrapolando los Derechos de todos los pueblos que proclaman ambos Pactos Internacionales de Derechos Humanos, surge la afirmación nacionalista de una identidad excluyente del otro, no incluyente de quien llega; una identidad del otro a la que solamente se le cargan deberes, sin un correlativo reconocimiento de derechos. En esta percepción (siguiendo la posición de GOYTISOLO antes mencionada) parece como si los pueblos –y las personas que los forman- fuesen bosques enraizados en un territorio, que no pueden recibir nueva savia.

Hablamos de las raíces asumidas en óptica excluyente; como escribe Zapata Barrero (2005), “el discurso nacional-identitario “mal enfocado” puede provocar una etnización del proyecto mismo nacionalista, con consecuencias no previstas”; en la realidad más fácilmente contrastable, como prosigue el mismo autor, “la acomodación de los inmigrantes supone una doble transformación: la identidad de los inmigrantes y la de nuestra sociedad”.

Con frecuencia se ensalza la identidad cultural de un pueblo, su lengua, sus raíces que vienen de un pasado muchas veces idealizado. Pero, cuando a través del mito, se busca no sólo ensalzar los valores propios -cosa perfectamente legítima- sino (de un modo directo o indirecto) utilizar esos valores propios como arma arrojadiza contra el inmigrante, se genera una diferencia excluyente; y este tipo de diferencia impulsa la discriminación de las personas inmigradas por la simple razón (mejor, sinrazón) de que no tienen nuestras mismas raíces.

Este mito no sólo se ha utilizado en las migraciones internacionales; ha sido asumido también en las migraciones internas; por ejemplo, algunas orientaciones nacionalistas de Cataluña o Euskadi, durante el pasado siglo, y aún en momentos presentes, se ha venido considerando la inmigración procedente de Andalucía, Extremadura u otras regiones españolas, como una amenaza para la preservación de la identidad cultural o política de Cataluña o Euskadi. A pesar de que afortunadamente el transcurso del tiempo nos demuestra el carácter como mínimo equívoco de tal argumento, por cuanto que tal identidad afortunadamente no ha desaparecido, hoy estos o similares argumentos se continúan proyectando desde algunos sectores del pensamiento nacionalista sobre la inmigración; no ha cambiado pues el contenido del argumento, sí ha variado su proyección.

Las consecuencias de este mito son claras: la exaltación excluyente de un pueblo, de sus raíces, del “nosotros” frente a “ellos”, lleva a la discriminación del otro, que llega al territorio en el que “nosotros” vivimos; el “otro” como mucho puede venir de invitado y, si es posible, invitado temporal, cuando lo necesitamos y hasta que lo necesitemos; una vez que termine su tarea, el “invitado” debe abandonar nuestra casa ... Si se defienden las posiciones más extremas de este mito, no parece difícil que terminen transmutándose en racismo y xenofobia.

Como es sabido, si la exaltación lleva hasta el racismo, surge indudablemente un verdadero problema; éste ha conducido (hasta en la Historia más reciente) a la persecución de un grupo étnico considerado como inferior e incluso –en plena borrachera de demencia desprovista de cualquier mínimo atisbo de humanidad- a intentos de exterminar físicamente a grupos enteros (judíos, gitanos, homosexuales...). A su vez la xenofobia se materializa en el pasado y en el presente en la permanente hostilidad, en el odio hacia el otro, hacia el distinto, hacia el extranjero.

Frente al mito de las raíces se ha posicionado una corriente de pensamiento centrada en la persona, en sus derechos, en su libertad. El pensamiento de KANT, Goytisolo, Muñoz Molina y De Lucas, entre otros, puede sintetizar esta corriente.

En la misma dirección afirmaba Goytisolo en el Fórum de las Migraciones de Barcelona en 2004, que

el hombre no es un árbol: Carece de raíces, tiene pies, camina. Desde los tiempos del homo erectus circula en busca de pastos, de climas más benignos, de lugares en los que resguardarse de las inclemencias del tiempo y de la brutalidad de sus semejantes... Todo indica la movilidad de nuestros ancestros. Sus emigraciones colectivas de sur a norte y viceversa. Por toda la rosa de los vientos. A pie, sin guía ni brújula. (Goytisolo, 2004)

Cuando el mito se materializa en la cultura (cosa cada día más frecuente), puede pensarse entonces con Muñoz Molina (2003) que

si una cultura es algo inamovible, que determina por completo el carácter del individuo que nace en su interior, y que se define sobre todo por su pertenencia a ella y a la colectividad que ella delimita, cualquier rasgo que pueda atribuirse a esa cultura es sagrado, y cualquier tentativa de ajustarla a una ley superior o de carácter universal es una agresión y un delito. (p. 73)

no es difícil deconstruir el mito de la “cultura anfitriona” como paradigma y, aún más, como molde en el que debe desaparecer toda cultura alógena que pretenda la integración...”; en realidad se trata de un supuesto que se traduce en una sola dirección, “en un solo sentido, esto es que la cultura anfitriona incorpore a las alógenas sin quedar transformada a su vez. Más que una tesis, ésta es una propuesta ideológica, la que acompaña, por ejemplo, a la concepción de la cultura propia de la KulturNation, que desemboca... en fundamentalismo cultural, en esencialismo. Por el contrario, resulta evidente la necesidad de someter a crítica tales concepciones esencialistas/naturalistas de la identidad ... (p. 75)

Desde los mitos que introducen una percepción no racional de la realidad migratoria, podemos afirmar con Barrera López (2008), que el Estado actual, desde la eliminación del ius migrandi,

trata al inmigrante como un presunto culpable de “querer tener derechos, de buscar una forma de vida mejor, de encontrar la paz consigo mismo, de querer ser digno, etc. [...] Quien osa proclamar que quiere ejercitar un derecho de acceso a una sociedad distinta a la de origen es calificado como poseedor de una patología, la de creerse que es una persona que puede desarrollar sus derechos. (pp. 82-83)

Ello sucede así porque –en ilustrativa expresión del autor- el ius migrandi es “un derecho paralizado en la frontera del soberano” (pp. 156-158); en otros términos, “el Estado despliega su poder de control y dominio sobre el candidato a extranjero inmigrante, antes de admitirlo, y después sobre el ya admitido, recordándole que el ius migrandi finaliza donde empieza su soberanía” (p. 561).

A pesar de la trascendencia de este y otros mitos sobre migraciones, a pesar de que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos haya retrocedido respecto a la situación presente en la primera mitad del s. XX, debemos formularnos dos preguntas esenciales:

LIMITES DEL IUS MIGRANDI, EN SU FACETA DE DERECHO DE ACCESO DE LAS PERSONAS AL TERRITORIO DE CUALQUIER ESTADO.

El derecho de acceso de las personar al territorio de cualquier Estado, del que es correlativo el derecho a establecerse pacíficamente, significa el derecho a trabajar, a formarse y vivir en el Estado en el que una persona haya decidido permanecer y desarrollarse. Interesa destacar el modo exigible al establecimiento que, en todo caso, debe ser pacífico, como ya pusiera de relieve el mismo VITORIA y han reiterado todos los autores que han abordado la cuestión.

Lógicamente el establecimiento no pacífico será reprimido por los Estados con toda justicia y con la máxima prontitud posible. Los Estados cooperarán en la lucha contra el mismo, realizarán detenciones seguidas de extradiciones, etc.

Hemos de preguntarnos qué significa exactamente el carácter pacífico del establecimiento, si va más allá del mantenimiento de una posición violenta o belicosa. Porque contemporáneamente se afirma con frecuencia que los extranjeros deben integrarse.

Un establecimiento pacífico actual debe suponer al menos cierto grado de integración. Por supuesto implica la sumisión a las normas del Estado receptor, el pago de impuestos y tasas, la participación en la vida política, social, cultural, económica, etc., del mismo

El establecimiento pacífico supone pues la no conversión de las zonas donde habiten los extranjeros en guetos, en zonas marginadas o automarginadas.

En cuanto a los límites del ius migrandi, en todas y cada una de sus dimensiones, partimos de la consideración de la inexistencia de derechos absolutos, pues es indiscutible que la mayoría de los derechos tienen unos límites. En esta dirección señala el art. 29 de la Declaración Universal de DH:

1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.

2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática

3. Estos derechos y libertades no podrán, en ningún caso, ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas

Por otro lado, el art. 30 de la misma Declaración Universal señala expresamente:

Nada en esta Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración.

En cualquier caso, los límites de un derecho no pueden tener tal contenido o tal intensidad que lleguen a significar la negación o desconocimiento del derecho mismo, el vaciamiento de contenido de tal derecho.

A pesar de que existen abundantes precedentes doctrinales, en el tema estudiado no parece fácil definir todos y cada uno de los posible límites que puede sufrir la persona que intente ejercer su “ius migrandi”.

Ya desde VITORIA se afirma de modo inequívoco que el establecimiento deberá ser pacífico, amistoso y mutuamente respetuoso: hoy debemos observar que tal establecimiento debe realizarse sin más barrera que los propios Derechos Humanos. Y esta barrera no podrá ser superada ni siquiera por presuntas razones de lucha contra el terrorismo.

Para aproximarnos al tema, traeremos a colación algunas normas de la Convención Internacional de 1990 sobre los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares:

De la lectura de ambas normas (y de otras similares como los arts. 8-11 de la Convención Europea de Derechos Humanos, de 1950, por ejemplo) podemos deducir los límites en concreto:

1º La seguridad nacional, la seguridad pública y el orden público. Desde luego el ejercicio del ius migrandi puede limitarse si pone en peligro la seguridad nacional, la seguridad pública o el orden público. Así sucede en los casos en los que se prueben actividades terroristas o delincuencia común (individual o en grupo). En el mundo actual los Estados ya no pueden ser considerados como la única fuente de amenazas para la paz y la seguridad internacionales y, por ende, para este Derecho.

Por ello los Estados no suelen admitir en su territorio a los condenados o perseguidos por delitos comunes, a quienes se dedican al tráfico ilícito de estupefacientes, a las personas que predican la violencia contra las cosas o el asesinato de autoridades públicas o, entre otras, a las personas que han obtenido su documentación de un modo fraudulento. En estos supuestos, los Estados suelen cooperar por diversos medios, especialmente a través de la cooperación policial, la extradición, etc.

Sí deben quedar asimismo claras las restricciones a la libre circulación de personas que practican y predican la poligamia. Un buen número de Estados persiguen este tipo de familia en el que se permite al varón tener pluralidad de esposas y, en concreto, los Estados miembros de la Unión Europea solamente admiten la reagrupación familiar de una esposa, sea cual fuere el régimen matrimonial del extranjero. Por eso afirma la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar¹⁷, en su art. 4, 4º: “En caso de matrimonio poligámico, si el reagrupante ya tuviera un cónyuge viviendo con él en el territorio de un Estado miembro, el Estado miembro en cuestión no autorizará la reagrupación familiar de otro cónyuge”.

La jurisprudencia española en materia de concesión de nacionalidad resulta inequívoca: Se deniega la nacionalidad española a quien se declara polígamo, afirmándose:

Entendido el orden público como el conjunto de aquellos valores fundamentales e irrenunciables sobre los que se apoya nuestro entero ordenamiento jurídico, resulta incuestionable la incompatibilidad con el mismo de la poligamia; y ello sencillamente porque la poligamia presupone la desigualdad entre mujeres y hombres, así como la sumisión de aquéllas a éstos. Tan opuesta al orden público español es la poligamia, que el acto de contraer matrimonio mientras subsiste otro matrimonio anterior es delito en España (art. 217 CP)¹⁸

¿Y la posible restricción por motivos religiosos, conectados con exigencias del orden público? Un precedente significativo lo encontramos en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (hoy Unión Europea) de 4 de Diciembre de 1974, dictada en el caso YVONNE VAN DUYN/HOME OFFICE. La sentencia admitía que Gran Bretaña, Estado miembro de las Comunidades Europeas, podía prohibir la entrada en su territorio a la holandesa Van Duy, que pretendía trabajar en la Iglesia de la Cienciología. La sentencia afirmaba que

un Estado miembro, prevaliéndose de las restricciones justificadas pro el orden público, puede tener en cuenta, como dato relevante en el comportamiento personal del interesado, el hecho de que éste está afiliado a un grupo o a una organización cuyas actividades son consideradas por el Estado miembro como constitutivas de un peligro social, incluso sin estar prohibidas…¹⁹

La prohibición británica se admitía también recordando que, según un principio del Derecho Internacional, un Estado no puede prohibir a sus propios nacionales la entrada en su territorio y la permanencia en él.

2º La salud pública y la moral pública. Las epidemias o las enfermedades infectocontagiosas suelen limitar en un momento dado el ejercicio de este Derecho. Por eso los Estados no suelen admitir en su territorio a los enfermos (físicos o psíquicos), las personas dedicadas a la prostitución o a su explotación, los alcohólicos, los indigentes, los mendigos, etc.

3º La prohibición de toda propaganda a favor de la guerra y de la apología del odio nacional, racial o religioso, que (aun cuando el texto convencional no resulte tan explícito) siempre incita a la discriminación, la hostilidad y la violencia.

Respecto a estos límites los Estados no solamente pueden imponerlos, sino que también deben cooperar entre sí para reprimir los correspondientes actos. Una cooperación intensa que no puede olvidar que contra estos actos o delitos no vale todo; ni siquiera contra el terrorismo vale todo, puesto que existen DH que deben ser respetados incluso en caso de guerra o de otro peligro público.

Una pregunta se impone al hablar de los límites: ¿Puede un Estado impedir el ejercicio del ius migrandi por motivos económicos? ¿Puede en definitiva cerrar sus fronteras para favorecer el mercado nacional del trabajo, estableciendo la preferencia nacional o, en su caso, la preferencia de los ciudadanos de la Unión Europea? De la lectura de los tratados internacionales de DH parece deducirse que la respuesta debe ser negativa. Aun cuando el ejercicio del ius migrandi tampoco deba significar un empobrecimiento para ambas partes, la lógica exige considerar que este empobrecimiento no ha de comprenderse en exclusivos términos economicistas. La comunicabilidad y sociabilidad entre las personas reporta también beneficios a veces difícilmente cuantificables a corto plazo, que redundan en el enriquecimiento cultural, social o personal de las sociedades receptoras y de los migrantes. Estamos ante una materia que, en situaciones de crisis económicas, sale a la luz pública, no siempre desprovista de tintes xenófobos.

Examinando los límites, también es preciso poner de relieve que en todo caso, no es admisible la restricción de la inmigración por motivos raciales o de nacionalidad. Esta inadmisible discriminación fue practicada en el pasado por parte de un buen número de Estados americanos (EEUU, Costa Rica, Perú).

1.- La existencia de las fronteras, como límites del ejercicio de la soberanía entre los Estados, continúa siendo, en la actualidad y no obstante la globalización, una necesidad relacionada con las funciones del estado nacional de la salvaguarda de la seguridad exterior e interior y del orden público.

2.- En el mundo actual cada vez más globalizado, las fronteras siguen teniendo una finalidad de control de las personas que acceden al territorio del Estado de que se trate, pero sin que entre sus objetivos deba encontrarse el de impedir el ejercicio del ius migrandi.

3.- El ius migrandi –en la cuádruple vertiente de derecho a no emigrar, derecho a migrar, derecho a establecerse pacíficamente, y derecho a retornar- corresponde a todas las personas por serlo y va indisolublemente unido a su dignidad.

4.- El ius migrandi tiene un origen consuetudinario, aunque en diversas épocas histórica también tuvo plasmación legal, y la posición de los Estados en relación a él no ha de ser otra que la de garantizar su ejercicio por y para todas las personas.

5.- El ius migrandi, como todos los derechos fundamentales, no es de carácter absoluto y/o ilimitado, sino que su ejercicio puede verse restringido, pero no negado, entre otras, por razones de orden público, seguridad pública y/o razones de salud pública.

6.- Las regulaciones, condiciones y límites que los Estados pueden establecer respecto del ius migrandi no han de ser de tal entidad que en la práctica supongan la imposibilidad de su ejercicio.

7.- La construcción de muros antiinmigratorios puede ser considerada en algunos ámbitos como una acción destinada al fracaso, al menos a medio plazo. En todo caso, los muros violan las obligaciones de cooperación y de buena vecindad, segregan, discriminan, impiden la comunicación, separan, dividen, dificultan la convivencia, desconfían del otro, muchas veces sometido a toda clase de sospechas. Además no logran detener el fenómeno migratorio ni garantizan la seguridad porque no ataja sus causas profundas sino solamente alguna de sus manifestaciones externas.

8.- Desde el punto de vista de las personas, los muros esconden altas dosis de nacionalismo, ocultan en definitiva lo más perverso de la dialéctica ellos-nosotros. Dialéctica además agravada por la diferenciación entre los extranjeros “deseados” (a los cuales no se les exigen apenas requisitos) y los “no deseados” (a los que se les imponen toda clase de dificultades).

9.- Desde el punto de vista interestatal, la elevación de un muro frente a otro Estado inicialmente está violando la obligación de un Estado de utilizar su territorio de manera que no dañe al vecino. La competencia de un Estado sobre su territorio ha de calificarse como discrecional, pero no como arbitraria y la construcción de muros bien puede calificarse como medida arbitraria.

10.- Al dificultar la libre circulación de las personas, al impedir el comercio internacional, al separar poblaciones a veces de la misma cultura y la misma etnia, los muros constituyen sin duda hechos jurídicamente inadmisibles en la actual sociedad internacional; hechos que podríamos calificar como inamistosos y contrarios a las buenas relaciones que exige la vecindad internacional. Además, si esa construcción provoca daños concretos, que se puedan probar ante un tribunal, desde luego los Estados constructores pueden incurrir en responsabilidad interna o internacional.

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Wihtol de Wenden, C. (2000). ¿Hay que abrir las fronteras? Barcelona: Bellaterra.

1. Se denomina “Siglo de las luces” al siglo XVIII, por alumbrar una mentalidad que hace de la ciencia y la razón verdades incuestionables que permiten el progreso de la humanidad. Desde principios del siglo XVIII se dibujó una profunda crisis espiritual, cuyo centro fue la negación o la crítica de la iglesia católica y las monarquías absolutas pretendidamente basadas en su origen divino.

2. Un buen ejemplo de todo ello lo proporciona la realidad cotidiana de las fronteras de Ceuta y Melilla con Marruecos. (El tránsito en la frontera Melilla-Marruecos alcanza la cifra de 40.000 personas diarias; por la frontera del Tarajal, que une Ceuta-Marruecos, la circulación es de unas 20.000 personas diarias y más de 2.500 vehículos).

3. Pasaportes, Visados, autorizaciones administrativas y otras.

4. Telón de acero fue un término acuñado por Sir Winston Churchill para referirse a la frontera, no solo física sino ideológica, que separaba a los países que, tras la Segunda Guerra Mundial, habían quedado bajo la influencia militar, política y económica de la Unión Soviética de los países occidentales. En el sentido de nuestro trabajo en realidad el amurallamiento físico se produjo en la frontera interalemena: Berlín y el extenso sistema de fortificaciones que recorría 1382 km de la larga frontera entre la RDA y RFA, desde el Mar Báltico a Checoeslovaquia.

5. Lógicamente salvo la unificación de Alemania, sin duda importantísimo efecto positivo.

6. Como escribe A. ORTEGA, el significado de los muros ha variado, se ha invertido, porque “los muros de la guerra fría eran para no dejar salir. Los de la globalización son para no dejar entrar”.

7. Salvo Australia, cuyo territorio pertenece a un solo Estado.

8. En julio de 2013 el Senado estadounidense aprobaba el denominado “Plan sobre seguridad de fronteras” que incluye, entre otros, la compra de modelos específicos de helicópteros y equipamiento radar. El paquete de medidas de seguridad está valorado en 46.000 millones de dólares. El llamado refuerzo de fronteras supone un gasto de 38.000 millones. 7.500 millones se destinará a la construcción de 560 kms. extras de verja en la frontera México-EE.UU y 4.500 millones a la compra de nueva tecnología. El abultado presupuesto destinado al proyecto será recibido, en su mayoría, por compañías militares que han trabajado por varios años para el Gobierno de EEUU en Irak y Afganistán

9. El País, 27 de Octubre de 2005.

10. La existencia de un “ius Migrandi” regionalizado en el ámbito de la Unión Europea no desvirtúa lo afirmado.

11. Lamentablemente la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) no recogió de forma coherente y completa el derecho a migrar, derecho que durante más de cuatro siglos fue considerado como un “ius humanitatis” y que hoy debemos tratar de recuperar para devolverlo al patrimonio universal de la Humanidad. En el trabajo de recuperación, será preciso conocer los orígenes del “ius migrandi”, asimismo resultará necesario acercarse a las tesis doctrinales de los juristas que se han ocupado de él desde el pasado hasta fechas recientes, y requerirá detenerse en las normas internacionales e internas que lo han recogido, para, desde el conocimiento, poder concretar su contenido y exponer las razones jurídicas de las que resulta la obligación de los Estados de respetar y garantizar para todas las personas este “novísimo ius migrandi”.

12. Quiénes estas líneas redactan partimos por tanto de un planteamiento que supera la visión generalizada según la cual el Estado soberano lo es para admitir o no en su territorio a los extranjeros discrecionalmente

13. Sent de 12 de Octubre de 2006, dictada en el caso MUBILANZILA MAYEKA Y KANIKI MITUNGA/BÉLGICA, párr. 81; en la misma dirección puede consultarse la sentencia de 22 de Mayo de 2008, dictada en el caso EMRE/SUIZA (párr. 60)

14. Observación General nº 27, de 2 de Noviembre de 1999, párr. 1.

15. Párr. 21, negrita añadida. Recordemos el caso de AMINETOU HAIDAR, saharaui con nacionalidad marroquí, expulsada desde El Aiuun y a la cual su Estado de origen (parte en el Pacto) no la dejaba entrar en su territorio

16. Que afirma: “Todos los pueblos tienen derecho a la libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural”. Se trata del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos de 1966.

17. Diario Oficial n° L 251 de 03/10/2003 p. 0012

18. Sent del Tribunal Supremo, Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo, de1 19 de Junio de 2008, y sent del Tribunal Supremo, de la misma Sala, de 14 de Julio de 2009; en ambos casos era ponente L.-M. DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ; la solución fue lógicamente la denegación de la nacionalidad española por residencia por no estar el extranjero suficientemente integrado en la sociedad española

19. Ver REcueil de la Jurisprudence de la Cour de Justice des Communuatés Européennes, 1974, pp. 1337 y ss.

América	1. El muro entre Estados Unidos y México
Europa	2. La línea verde de Chipre: El muro establecido por Turquía 3. El muro griego con Turquía 4. El muro búlgaro con Turquía
África	5. Las vallas o muros de Ceuta y Melilla 6. Los muros del Sáhara Occidental 7. El muro entre Bostwana y Zimbabue 8. Los muros de Sudáfrica
Asia	9. El pluriamurallamiento de Israel 10. El muro entre Egipto y Gaza 11. El pluriamurallamiento de Arabia Saudí 12. El muro entre Emiratos Árabes Unidos y Omán 13. Las dos barreras entre Irak y Kuwait 14. El muro entre Irán y Pakistán 15. El muro entre Pakistán y Afganistán 16. Los muros entre India y Pakistán 17. Los muros de Cachemira 18. El muro entre la India y Bangladesh 19. El muro entre Tailandia y Malasia 20. El muro del sultanato de Brunei 21. La separación entre Corea del Norte y Corea del Sur 22. El muro entre China y Corea del Norte 23. El pluriamurallamiento de Uzbekistán
Ciudades amuralladas	Los muros en Irlanda del Norte El muro de Río de Janeiro El muro de Bagdad