Revista científica electrónica de Educación y Comunicación en la Sociedad del Conocimiento
Publicación en línea (Semestral) Granada (España) Época II Año XVII Vol. 17 (1) Enero-Junio de 2017 ISSN: 1695-324X
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LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN ENTORNOS
VIRTUALES: REFLEXIONES ÉTICAS
Extrajudicial conciliation in virtual environments: ethical reflections
Adriana Patricia Arboleda López
Luis Fernando Garcés Giraldo
Corporación Universitaria Lasallista (Colombia)
Recibido: 13/04/2017
Aceptado: 17/05/2017
Resumen
La conciliación es una figura socio-jurídica a la vanguardia, en muchos
escenarios de la actualidad se escucha hablar de ello. Objetivo. Hacer una
reflexión del componente ético en la conciliación extrajudicial virtual
reconociéndolo como un mecanismo gratuito, rápido, eficaz para la solución de
conflictos jurídicos. Materiales y métodos. La investigación aplicó el método
deductivo-analítico, se investigó acerca de la aplicación de la figura de la
conciliación virtual en los centros de conciliación y arbitraje tomando como
muestra la ciudad de Medellín. Resultados. Los resultados parciales que se
han encontrado en la investigación se centran en la adaptación de la virtualidad
en las audiencias de conciliación. Conclusiones. La ética en la conciliación
virtual es un resultado de los avances sociales, que permite el uso de las
tecnologías como medio para llegar a más personas, hacer más efectivos y
económicos los procesos conciliatorios, que tiene como fin ético solucionar
conflictos por medio de la cultura del diálogo.
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Abstract
Reconciliation is a socio-legal figure at the forefront, in many scenarios today
we hear about it. Objective: Make a reflection of the ethical component in the
virtual extrajudicial conciliation recognizing it as a free, fast, effective
mechanism for the solution of legal conflicts. Materials and methods: The
research applied the deductive-analytical method, it was investigated about the
application of the figure of the virtual conciliation in the centers of conciliation
and arbitration taking as sample the city of Medellín. Results: The partial results
that have been found in the research focus on the adaptation of virtuality in
conciliation hearings. Conclusions: Ethics in virtual conciliation is a result of
social advances, which allows the use of technologies as a means to reach
more people, make the conciliatory processes more effective and economic,
whose ethical goal is to solve conflicts through culture of the dialogue.
Palabras Clave: ética, voluntad, conflicto, conciliación, virtual.
Keywords: ethics, will, conflict, conciliation, virtual.
Introducción
Los conflictos son “inherente a la coexistencia social” (Márquez, 2013, p. 27), la
convivencia con otros genera la existencia de conflictos. El término conflicto es
definido como: “combate, lucha, pelea, enfrentamiento armado, apuro, situación
desgraciada y de difícil salida, problema, cuestión o materia de discusión” por
la Real Academia Española. En términos psicológicos el conflicto se define
como “la coexistencia de tendencias contradictorias en el individuo, capaces de
generar angustia y trastornos emocionales” (Faber y Mazlish, 2005, p. 126-
127).
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Sin embargo, el término debería ser entendido como la existencia de una
contraposición de posturas, donde las partes se enfrentan con puntos de vista
contrapuestos.
Los conflictos pueden ser una oportunidad, postura respaldada por autores
como: Pérez, y Pérez (2011) quienes exploran las posibilidades pedagógicas
del conflicto, esto es, el conflicto como oportunidad de crecimiento. La
Constitución Política de 1991 (base normativa del ordenamiento jurídico
colombiano) a través de diversos derechos allí consagrados, expresan el
principio de la autonomía de la voluntad como: la personalidad jurídica (artículo
14); el libre desarrollo de la personalidad (artículo 16); el derecho a la
propiedad privada (artículo 58) y la libertad de asociación (artículo 38); así
como en el Código Civil y el Código de Comercio que impulsan la libre
conformación de relaciones jurídicas cubiertas por deberes legales y
lineamientos básicos de conformación.
El postulado de la autonomía de la voluntad se cimenta en la permisión de que
las partes establezcan por sí mismos las reglas por las cuales van a ir
encaminando o direccionando sus relaciones tanto civiles como familiares y
comerciales, fundamentada en la posibilidad de que las partes puedan de igual
manera que crean sus relaciones solucionar los conflictos que se suscitan.
Por otro lado, el pueblo crea y adopta otros tipos de normas de convivencia no
jurídicas, como normas sociales, las normas religiosas y las normas morales.
Las normas morales son “las que el ser humano realiza en forma consciente,
libre y responsable con el propósito de hacer el bien, son propias del ser
humano y su sanción, en caso de incumplimiento, hemos de responder a
nosotros mismos y la sanción o castigo es el remordimiento de conciencia”
(Aguilar, 2016), quiere decir que estas no tienen consecuencias jurídicas para
quienes no las cumplan, porque están en el ámbito de lo personal, sin embargo
las normas éticas se han venido revistiendo de obligatoriedad en las prácticas
profesionales.
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Diseño y desarrollo de la investigación
Investigación realizada es de tipo analítico, aplica el método hermenéutico, a
partir de un ejercicio de intertextualidad donde se relacionan los asuntos de las
tecnologías con elementos fundamentales para el abogado conciliador, que
incluyan las nuevas tecnología de la comunicación, para identificar y proponer
qué tipo de formación debe tener un abogado en su currículo en lo que se
refiere al uso de las tecnologías, a la ética planteada desde algunas de las
obras de Aristóteles y muy en especial, a la conciliación interdisciplinaria.
Enfoque metodológico: la recolección de datos se hace en fuentes como
doctrina, artículos científicos; también se analiza la información que suministra
el Ministerio de Justicia y del Derecho en relación con la conciliación virtual en
los últimos cinco (5) años para la comprensión de los MASC en la actualidad.
Los fines éticos de la conciliación
La ética y la moral siempre han guardado una relación, incluso algunos autores
al hacer una conceptualización lo usan indistintamente.
Son muchas las acepciones de la palabra ética, sin embargo comprender su
significado no es tan simple como definirlo. El vocablo ética según Soto (2010,
p. 14) viene del latín ethica que significa “morada, lugar habitual, habitación,
residencia, patria, cuadra, establo, guarida, lugar donde los astros aparecen o
salen, hábito, costumbre, uso, carácter, sentimiento, manera de ser, pensar o
sentir, índole, temperamento, moralidad, moral”; siendo entonces la ética la
posición que ocupa o la espacialidad donde se sitúa el hombre en el mundo. Es
entonces, lo que crea la humanización del hombre, que lo separa de la
naturaleza de otros seres vivos, es tener la “cultura” de comprender o al menos
intentar entender su lugar en el mundo, es por ello que la ética puede ser
entendida como “el cuidado y el perfeccionamiento de las aptitudes humanas
del hombre para que habite el mundo no como un conjunto de cosas sino como
morada existencial de la vida en su constante hacerse nunca hecho” Soto
(2010, p. 16).
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Todas las áreas del saber involucran la ética como el estudio de la manera
correcta de llevar a la práctica lo académico; por esto se habla de ética
profesional, evolucionando a tal punto de tenerse en cuenta en las prácticas
médicas o las prácticas intelectuales con consecuencias jurídicas.
Aristóteles en “ética Nicómaco” hace referencia a la virtud como “un hábito
electivo que consiste en un término medio relativo a nosotros, regulado por la
recta razón en la forma en la que lo regularía un hombre verdaderamente
prudente” Garcés y Giraldo (2013), por ello como lo dice Garcés (2014, p. 52):
“se puede afirmar entonces que la virtud del hombre es el modo de ser por el
cual el hombre se hace bueno y realiza bien lo que le corresponde hacer en lo
individual, en su entorno inmediato y en la sociedad de la que forma parte; esto
es el modo mediante el que realiza bien sus funciones propias”.
Es por lo anterior que Castillo (2011) expone que: “se puede afirmar que la
ética fundamenta, autocompone y regula la conciliación extrajudicial”.
La ética fundamenta la conciliación porque permite la “construcción de una
cultura de paz” Castillo (2011) al evitar someter a las partes a un proceso
judicial, donde un tercero (el juez), adopta una decisión teniendo en cuenta las
pruebas aportadas al proceso, que deben ser analizadas mediante la sana
crítica para determinar cuál derecho debe ser protegido y cuál no para
determinar la parte vencedora y la parte vencida en juicio para pasar a la
imposición de costas a la parte que sea vencida, es decir, en un proceso
judicial hay una parte que pierde y una parte que gana; a diferencia de la
conciliación donde se somete un conflicto a la teoría del gana y gana, es allí
donde el conciliador debe velar una buena práctica del mecanismo, en razón al
poder dado por la Constitución a un tercero de la administración de justicia de
manera transitoria.
La conciliación constituye una práctica ética (como es la terapia del diálogo
sobre la base de la equidad), según el artículo 230 de la Carta Política de 1991
son fuentes auxiliares del derecho: “la equidad, la jurisprudencia, los principios
generales del derecho y la doctrina” la justicia está ligada a la equidad referente
a la proporción, “dar a cada quien lo suyo”. La conciliación permite un
acercamiento de las partes, dado que es la oportunidad que tienen las partes
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de manifestar verbalmente, cara a cara las necesidades o las razones que lo
llevan a tomar una postura, muchos de los procesos se perpetúan en el tiempo
porque las partes nunca tuvieran la oportunidad de ver el conflicto como una
oportunidad, es por ello que los juzgados se encuentran congestionados, llenos
de procesos y expedientes.
Es de aclarar que la conciliación no es una forma de descongestionar la
justicia, dado que su importancia es mucho más amplia que solo ser un medio
de descongestión, pues genera tejido social, diálogo y el posicionamiento de
los acuerdos como la manera inteligente de resolver los conflictos. Por esto la
conciliación es una nueva forma de hacer justicia (en tanto es un mecanismo
alternativo de solución de conflictos).
Por lo anterior se afirma que la ética fundamenta, autocompone y regula la
conciliación extrajudicial.
El perfil ético del conciliador
En el entendido que el proceso de formación es continuo, el conciliador deberá
pulir cada día su perfil profesional, puesto que las normas creadas por el
legislador y el contexto en el que se aplican no es estático, sino por el contrario
es dinámico, el abogado conciliador le corresponde en su actuar permear otras
esferas en la que se relaciona continuamente, en el que deberá emplear desde
su formación académica y personal una disposición a la ética para que sus
actuaciones estén revestidas de Justicia, Prudencia y Sabiduría.
El conciliador es quien prepara el terreno en donde se sitúan las partes,
quienes tienen una contraposición de intereses e intenta llegar al diálogo, es
por ello que la ética en los conciliadores es necesaria. Se hace necesario que
la conciliación se convierta en mecanismo que convoque fines éticos.
En la actualidad el conciliador deberá propender por desarrollar habilidades
que revisten de cierta especialidad, por ejemplo deberá tener una mentalidad
preparada, abierta y responsable, además de formar destrezas para manejar
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todo tipo de problemas, como también la capacidad para disminuir su
intensidad de manera que lo lleven a conocer cuál es el origen del conflicto.
El conciliador deberá trabajar para crear un ambiente confiable y que las partes
inicien acercamientos en busca de propuestas de arreglos válidas y eficaces
sin llegar a generar perjuicios o tomar posición a favor o en contra de alguno de
los solicitantes.
Por otro lado, se ha regulado condiciones legales, en las que el conciliador
tiene que conocer y aplicar en todo momento cuando se encuentre a puertas
de recibir un conflicto jurídico para gestionar sus posibles soluciones. El
conciliador desde el inicio debe reconocer que no esté inmerso en
inhabilidades, impedimentos o recusaciones, esto es que no puede tener
relación contractual o extracontractual anterior o actual con ninguna de las
partes ni tener un interés en el proceso, que lo lleven a sesgar su trabajo, lo
cual quiere decir que la calidad de conciliador requiere de una total
independencia jurídica, moral y personal frente a las partes; de ahí surge lo que
la doctrina ha llamado neutralidad e imparcialidad, sustanciales en todo
proceso conciliatorio (Gil, 2011, p. 92).
El componente ético en los conciliadores se puede evidenciar en la
principialística expuesta en el Decreto 1829 del Ministerio de Justicia y del
Derecho (2013, 60), siendo esta la entidad estatal que se encarga de regular lo
relacionado a la conciliación y el conciliador, este organismo busca que los
conciliadores cumplan con principios generales que apunten a que el diálogo
de conflictos sea abierto y flexible para que las negociaciones y acercamientos
entre las partes sean efectivas y sus acuerdos sean prósperos, estos principios
son:
Autonomía de la voluntad de las partes en la conciliación se materializa en la
facultad de definir el lugar en donde se llevará a cabo la conciliación, elegir el
operador, aceptar o no las propuestas de arreglo en la conciliación. A la
conciliación las partes podrán concurrir con o sin apoderado, según su
voluntad. Por otro lado, las actuaciones de los conciliadores y centros de
conciliación se caracteriza por el mínimo de formalismo, sin perjuicio de las
obligaciones del conciliador frente a la verificación de la legalidad del acuerdo
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conciliatorio, este es el principio del informalismo, así mismo el principio de la
celeridad se ocupa de que los operadores de la conciliación y las partes lleven
a cabo el proceso conciliatorio sin dilaciones.
Para la prestación del servicio de conciliación extrajudicial en derecho se debe
garantizar que los conciliadores estén capacitados en mecanismos alternativos
de solución de conflictos, en los términos que establezca para el efecto el
Ministerio Justicia y del Derecho. Los centros de conciliación deben garantizar
que los conciliadores inscritos en sus listas sean especializados y se actualicen
constantemente, como principio de idoneidad.
A la par de la gratuidad de la justicia, la conciliación es gratuita ante los
funcionarios públicos facultados para conciliar y los centros de conciliación de
los centros de conciliación de los consultorios jurídicos de las universidades.
Uno de los principios más importantes para la conciliación es la
confidencialidad a la par del principio de la buena fe, el primero se refiere al
sentido que en los que participen en ella deberán mantener la debida reserva, y
las fórmulas de acuerdo que se propongan o ventilen no incidirán en el proceso
judicial subsiguiente cuando este tenga lugar, en todo momento el conciliador y
las partes obrarán con lealtad y sinceridad y ajustados a una conciencia recta.
En todo momento, el conciliador deberá dar a las partes un tratamiento
equitativo y deberá mantener una posición imparcial frente a ellos (principio de
imparciliadad). De igual manera, los conciliadores deben asegurar su
neutralidad frente a las circunstancias del caso. Tomando en consideración a
los demás, ya que en toda controversia hay tres opiniones o puntos de vista: el
otro, el tuyo y el correcto (Restrepo, 25).
Virtudes para el abogado conciliador
Según la virtud para Aristóteles “se llama justo a lo que preserva la felicidad”
Garcés (2014, p. 63)
1
es la más excelente de las virtudes, en ella están
1
Para Garcés (2014, p. 62): “La virtud de la justicia en Aristóteles ha sido objeto de discusiones
en varias de sus obras: en sus tres éticas, Ética a Nicómaco, Ética a Eudemo y la Magna
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incluidas todas las virtudes
2
, “es la virtud en el más cabal de los sentidos,
porque es la práctica de la virtud perfecta, y es perfecta, porque el que la posee
puede hacer uso de la virtud con los otros” (Garcés, 2014).
Para Aristóteles la prudencia “es un modo de ser racional, verdadero y práctico,
respecto de lo que es bueno para el hombre”. Para Guariglia la definición
aristotélica de la prudencia abarca la idea “aquel que sabe juzgar lo que es
bueno”, en dos direcciones: “el respeto de la totalidad de la vida, y en relación
no solo a él mismo sino también para todo ser humano” (Garcés, L. y Conrado,
G. 2013).
La prudencia termina siendo la mejor regla de acción que proporciona una ética
basada en el modelo de virtudes. Se podría entonces afirmar que la phrónesis,
entendida como una disposición acompañada de la prescripción ética correcta,
es la que permite evaluar adecuadamente, durante la deliberación, las
diferentes opciones que se presenten y tomar decisiones correctas en cuanto al
valor de la naturaleza, la responsabilidad que el hombre tienen con ella y, por
supuesto, el valor del hombre en la naturaleza misma. El hombre de la
prhónesis no delibera en un sentido parcial, sino para vivir bien total y
plenamente Garcés y Conrado (2013).
La prudencia busca la sabiduría y la sabiduría potencia la prudencia humana; lo
mejor es poseer ambas, o preferentemente la prudencia (Aristóteles, 2010). Es
decir, se justifica aún más, en esta investigación que es necesario como se
afirmó con las virtudes de la justicia y la prudencia, del concurso de la
sabiduría; de esta manera se complementa esta triada de virtudes aristotélicas,
que darán un soporte científico y profundo a la ética que se requiere para un
Moralia, que componen su tratado sobre la moral, las virtudes son la base de su pensamiento
ético, y en ellas, la justicia tiene una marcada relevancia; en la Retórica se describen las
diferentes especies de oratoria, y se hace una descripción sobre la justicia y el papel de los
jueces, y en la Política, habla de las cosas referentes a la polis, las relaciones entre las
comunidades políticas mediadas por las leyes y su relación con las virtudes, en especial con la
justicia”.
2
En Garcés (2014 63): “En la Retórica afirma que “Partes de la virtud son la justicia, la valentía,
la templanza, la magnificencia, la magnanimidad, la liberalidad, la prudencia y la sabiduría; la
virtud es capacidad benéfica y por esto honran principalmente a los justos y valerosos (R
2010b 1366b1-5 36)”
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abogado conciliador. Sea esta la oportunidad, para introducirnos en el estudio
de la virtud de la sabiduría.
En la obra Ética a Nicómaco, Aristóteles (2010a) dice que la sabiduría es
intelecto y ciencia, una especie de ciencia capital de los objetos más
honorables. Está formada de ciencia e intelecto, porque la sabiduría se refiere
a los principios y a aquello que es demostrado a partir de ellos, acerca de lo
cual trata la ciencia. Es así como el sabio no solo debe conocer lo que sigue de
los principios, sino también poseer la verdad sobre ellos Aristóteles, (2011b).
En Ética a Nicómaco, nos dice que: “Y de los principios, unos se contemplan
por inducción otros por percepción, otros mediante cierto hábito, y otros de
diversa manera […] el principio es más de la mitad del todo, y que por él se
hacen evidentes muchas de las cuestiones que se buscan (Aristóteles 2010a).
El saber para el Estagirita es propio del hombre y el conocimiento, es común
con los animales que tienen sensaciones y no tienen memoria; mientras que en
otros, si se genera memoria y por tanto son más inteligentes y más capaces de
aprender que los que no recuerdan. En el género humano, aparece el arte y
los razonamientos; la experiencia se genera en los hombres a partir de la
memoria y esta es la generadora de conocimiento en el hombre (Aristóteles,
2010a). Entonces, la sabiduría, en sus múltiples modalidades, es una
necesidad vital y una curiosidad, una aprehensión de la realidad por medio de
la cual ésta queda fijada en el sujeto (Gervilla, 1048). La sabiduría se ocupa de
las causas primeras y de los principios; es decir la sabiduría es ciencia acerca
de ciertos principios y causas (Aristóteles, 1998). Para explicar de qué causas
y de qué principios es ciencia la sabiduría, Aristóteles toma las ideas que se
tienen acerca del sabio, para aclararlas.
“…solemos opinar que el sabio sabe todas las cosas en la medida de lo
posible, sin tener, desde luego, ciencia de cada una de ellas en particular.
Además, consideramos sabio a aquel que es capaz de tener conocimiento de
las cosas difíciles, las que nos son fáciles de conocer para el hombre. Además
y respecto de todas las ciencias, que es más sabio el que es más exacto en el
conocimiento de las causas y más capaz de enseñarlas. Y que de las ciencias,
aquella que se escoge por sí misma y por amor al conocimiento es sabiduría en
mayor grado que la que se escoge por sus efectos. Y que la más dominante es
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sabiduría en mayor grado que la subordinada: que, desde luego, no
corresponde al sabio recibir órdenes, sino darlas, ni obedecer a otro, sino a él
quien es menos sabio” (Aristóteles, 1998).
La sabiduría (sophia) se relaciona con el ámbito de las técnicas; es la habilidad
técnica de un arte en particular; el hombre que mejor domina un arte es
considerado sabio; por tanto la sophía se considera como la excelencia (areté)
de un arte (téchne). El nivel más alto que se puede alcanzar en el dominio de
una técnica (Zamora 38). Aristóteles nos dice que algunos hombres son
considerados sabios en general y no en un campo particular o en alguna
calificada manera (Aristóteles, 2010a).
Hasta este momento, se ha reflexionado sobre la virtud aristotélica como
orientadora para la formación ética del abogado conciliador; se ha dicho que es
la virtud y cuáles de ellas serían fundamentales para el propósito de esta
investigación. Es importante resaltar el alto grado de aplicación que tiene la
virtud aristotélica en la educación de los abogados de nuestro País, en un tema
que es de vital importancia para la actualidad regional y nacional; se debe dotar
de herramientas éticas a aquellos profesionales que imparten justicia y que no
ha sido el común denominador en los procesos de formación. Más adelante se
estudiarán algunos aspectos curriculares que hacen parte de la formación de
los abogados y de modo particular los elementos de la ética de la virtud, como
deberán ser integrados en la educación y formación de estos.
Se detectan en las virtudes de la justicia, la prudencia y la sabiduría, elementos
clave para hacer del abogado y específicamente el conciliador, un abogado
virtuoso, pensando en este profesional como un hombre justo que sabe que la
ley se debe dejar de aplicar cuando al hacerla se genera un resultado injusto.
Además de la prudencia como auténtico conocimiento racional, capaz de darle
al abogado la posibilidad de deliberar adecuadamente y de tener actos y
resoluciones correctas y buenas; por supuesto con el concurso de la sabiduría
que hace del abogado una persona capaz de ir más allá de los simples
resultados y preguntarse el porqué de las cosas y los principios de estas.
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La ética en la conciliación mediada por tecnologías digitales
La sociedad avanza rápidamente y por ende el desarrollo de los medios de
comunicación, las inventivas científicas y los usos de las tecnologías, teniendo
en cuenta que la virtualidad promueve una revolución en todos los ámbitos
incluyendo los jurídicos; cuyos procesos estén inmersos en la era de la
información virtual, la tecnología y su respectivo intercambio, lo cual produce
desarrollos normativos para regular estos actos, y que permita que la
conciliación esté a la vanguardia como figuras jurídicas alternativas y
complementarias a la justicia tradicional en la solución de conflictos cuya
estructura y regulación tienen un rango constitucional.
Para ello el Ministerio de Justicia y del Derecho, quien ejerce las funciones de
control, inspección y vigilancia a los centros de conciliación y arbitraje, en el
Decreto 1829 de 2013, en el artículo 2, definió el arbitraje virtual como “una
modalidad de arbitraje, en la que el procedimiento es administrado con apoyo
en un sistema de información, aplicativo o plataforma y los actos procesales y
las comunicaciones de las partes se surten a través del mismo”. El cual busca
potenciar el uso de este mecanismo y flexibilizar su aplicación por medios
electrónicos en todas las actuaciones, cuya implementación no requiere de
autorización previa para hacer uso de esta herramienta.
Los acuerdos realizados por las partes cuando se hace uso de la mediación
tecnológica, alcanzan el fin último que es la justicia, por ejemplo cuando se
realicen audiencias de conciliación o se realice una audiencia de pruebas en un
proceso arbitral de forma virtual, lo que el sistema jurídico busca es un
acercamiento cara a cara entre las sujetos intervinientes en este, situación que
puede volverse más efectiva con la implementación de comunicación digital.
La implementación de tecnologías digitales genera ciertos factores favorables
como por ejemplo: acortar distancias bien sean físicas o espaciales, que
podrán facilitar la construcción de un acuerdo o la culminación de un conflicto,
incluyendo a personas con discapacidades de desplazamiento, enfermas,
imposibilidad de tiempo para desplazarse, ubicación por fuera de la
municipalidad del solicitante, actos que quedan por fuera de la esfera de
protección de la Ley 640 de 2001.
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Sin embargo, el componente ético del conciliador es fundamental a la hora de
implementar el sistema, dado que la implementación de una Ley no puede
desconocer los principios de confidencialidad en la conciliación, solicitando
autorización por escrito a las partes que inciden en el conflicto en la grabación
de las audiencias reconociendo la autonomía de la voluntad de las partes en
conflicto.
La utilización de los medios electrónicos en todas las actuaciones está
contemplado en la Ley 1563 de 2012, en el artículo 23, donde se puede
evidenciar la inmediatez que generan las notificaciones electrónicas por
considerarse recibida el día de envío de esta, la norma hace salvedad que si la
comunicación es la notificación del auto admisorio de la demanda, se considera
realizada el día en que se reciba en la dirección electrónica del destinatario.
Siendo este uno de los principales problemas que se presenta a la hora de
intentar conciliar, la notificación de las partes.
Además de la facilidad que permite la figura de la electrónica, en cuanto a la
remisión de los documentos y comunicaciones, aclara el Ministerio de Justicia y
Derecho en el mencionado decreto que la presentación de memoriales, las
notificaciones, los traslados, y en general todas las comunicaciones
intercambiadas entre las partes y el tercero neutral, en el curso de las
actuaciones del arbitraje virtual, serán transmitidas por medios electrónicos a
través de los sistemas de información. Este sistema habrá de implementarse
de igual manera en las actuaciones de conciliación.
Perspectivas organizativas, funcionales y éticas del arbitraje y la
conciliación en entornos virtuales
Conviene realizar un análisis epistémico de la situación de la conciliación en
línea en dos países de Iberoamérica de la mano de los trabajos de Pinochet,
(2009) y Arancibia y otros (2016) en Chile y Etel Rapallini (2012) en Argentina,
prestando especial atención a los dilemas éticos que surgen en los
procedimientos de diseño y ejecución.
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La solución de controversias en línea, conocida en inglés como “online” Dispute
Resolution (ODR), a través de los métodos de negociación, de mediación y de
arbitraje ha tenido, según Pinochet, (2009), un desarrollo significativo en los
últimos años, motivado especialmente por las enormes ventajas que presenta
frente al mecanismo tradicional de solución de controversias, teniendo
especialmente en consideración su facilidad de acceso, lo amigable del
procedimiento, la rapidez de la resoluciones, la facilidad de almacenaje de la
información y su bajo costo (s.p.)
Por otro lado, Arancibia y otros (2016) plantean que, ciertas plataformas
de
gestión de
arbitrajes
en línea ponen a
disposición
de cada árbitro
un sitio
web con el estado de la
tramitación
de
todos
los expedientes que le han
sido asignados. La
identificación
de cada
ár
bitro suelen protegerse mediante
un certificado digital que cada cual adquiere en
cualquiera
de las entidades
prestadoras
de servicios de
cer
tificación de firma electrónica acreditadas
para operar de acuerdo con
la
legislación.
También Etel Rapallini (2012, p.177)) subraya que un arbitraje virtual debe ante
todo sustentarse en factores tales como el aseguramiento sobre la naturaleza
de los datos a transferir, el país de origen, el país receptor, la razón por la cual
se procesan los datos y las medidas de seguridad vigentes para la
transferencia y el procesamiento de los datos personales en juego.
Reflexionando sobre otros aspectos éticos relevantes referidos a ciertos
procesos de arbitraje en línea, Arancibia y otros (2016) platean que:
De acuerdo a un principio de confidencialidad relativa, durante la
tramitación del procedimiento sólo el árbitro, las partes y sus
representantes tienen pleno acceso a la consulta del expediente arbitral,
el cual está disponible en línea permanentemente, excepto por
interrupciones temporales causadas por requerimientos de mantención
de servidores u otras de naturaleza similar. En este orden de ideas,
durante el juicio arbitral, el árbitro, las partes y sus representantes deben
mantener la confidencialidad de todas las pruebas aportadas al juicio y
de todas las comunicaciones habidas entre ellas y el tribunal. Asimismo,
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bajo ninguna circunstancia alguno de ellos puede divulgar a terceros
ajenos al juicio información cuyo conocimiento sea consecuencia de su
acceso al expediente electrónico, sin perjuicio de la facultad del árbitro
de entregar información del juicio a petición fundada de otro tribunal
competente y de la publicación de la sentencia que resuelve el conflicto,
la que tiene lugar luego de la correspondiente notificación. Una vez que
se hubiera notificado el cierre del procedimiento arbitral, el expediente
electrónico es público. Sólo por medio de una resolución que
excepcionalmente así lo disponga, determinadas piezas del expediente
pueden mantener el carácter de reservadas (p.163).
A modo de síntesis, Pinochet (2009 s.p.), autor de un conocido libro titulado “El
Derecho de Internet”, sintetiza los siguientes principios rectores del arbitraje
expresando interesantes reflexiones éticas derivadas de su aplicación:
a) Principio de accesibilidad. Esta constituye uno de los enormes
atractivos del arbitraje “online”, ya que las partes pueden estar ubicadas
en distintos lugares del mundo, y mediante sólo hacer un clic en el
teclado de su computador, pueden llevar adelante un procedimiento
“online”.
b) Principio de transparencia. Consiste en que las partes deben tener
acceso a información sencilla y clara, que recoja los datos de las
personas que intervienen, así como el funcionamiento y la disponibilidad
del procedimiento, como igualmente que las resoluciones finales
dictadas deben ponerse a disposición de cualquier interesado y/o del
público en general;
c) Principio de independencia e imparcialidad. Por el cual los árbitros
no pueden tener ningún conflicto de intereses aparente o real con
ninguna de las partes, por lo que su independencia e imparcialidad es
esencial tanto al momento de conocer como de resolver el asunto
sometido a su decisión. La independencia debe igualmente ser exigible
respecto a la institución arbitral, lo cual resulta, muchas veces difícil de
cumplir, en la medida que las empresas que participan en los arbitrajes
puedan estar ligadas al financiamiento de la institución proveedora de
servicios de arbitraje “online”.
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d) Principio de la eficacia. Por el cual, una vez iniciado el arbitraje
“online”, éste debe tramitarse en el plazo más breve posible que permita
la naturaleza del conflicto, realizando el órgano responsable del
procedimiento un control periódico de su evolución, de modo que en
pocas semanas pueda existir una resolución arbitra.;
e) Principio de la equidad y libertad. Según el cual laspartes tienen el
derecho a no aceptar o a abandonar el procedimiento en cualquier
momento y recurrir, en su caso, al sistema judicial.
f) Principio de la legalidad. Que rige para que la decisión del órgano
no pueda tener como resultado privar al consumidor de la protección que
le garantizan las disposiciones imperativas de la ley del Estado en que
está establecido el órgano, teniendo en cuenta que en caso de litigios
internacionales habrá que estarse a las disposiciones imperativas de la
ley del Estado miembro en que el consumidor tenga su residencia
habitual, según lo dispone el Convenio de Roma, en su artículo 5º sobre
Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales.
g) Principio de la representación. Que regula que las partes pueden
acudir al procedimiento sin necesidad de nombrar un representante
legal; sin embargo, el procedimiento no podrá privar a las partes de su
derecho a hacerse representar o acompañar por un tercero en todas las
etapas del mismo (s.p.)
En este marco ético, regresaremos al contexto colombiano para recordar que
según lo estableció el Ministerio de Justicia y Derecho en el Decreto 1829 de
2013, los centros de conciliación y arbitraje y cualquier interviniente en un
arbitraje podrán utilizar medios electrónicos en todas las actuaciones, sin que
para ello se requiera de autorización previa.
Esta normativa indica que la notificación por medios electrónicos podrá
realizarse a través del correo electrónico u otros mecanismos de comunicación
virtual.
Al referirse a la cobertura territorial de la nueva figura jurídica de la conciliación
y el arbitraje virtual para efectos de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1563
de 2012, se entenderá que la conciliación y el arbitraje electrónico realizado en
entornos virtuales se ha de prestar en todo el territorio nacional colombiano.
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Conclusiones
La conciliación y la práctica jurídica están ligadas de manera directa a la
construcción del tejido social, es por ello que la formación en los profesionales
en derecho debe contar con un alto componente ético, más aún en la naciente
cultura de acuerdos en la etapa actual que vive Colombia en el posconflicto,
también teniendo en cuenta la evolución del mundo de los entornos virtuales,
del uso de las tecnologías digitales, donde se fomenta la importancia de la
autonomía de la voluntad en el ser humano para resolver los conflictos que se
presentan en todas sus relaciones interpersonales.
El perfil del conciliador y sus virtudes deben estar medidos por el componente
ético en la puesta en marcha de la conciliación en entornos virtuales.
Urge pues, formar a los profesionales que ejerciten la conciliación en línea en
los aspectos epistemológicos, organizativos y funcionales para que la ejerzan
con una estricta observancia de una ética que garantice los derechos de los
usuarios y prestigie a esta nueva modalidad, que de desarrollarse
adecuadamente nos acercará progresivamente a conseguir la utopía del
acceso universal al arbitraje y la conciliación.
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